Zenzerovich, Ariel F. s/ recusación s/ extraordinario
Dictamen del Procurador General de la Nación:
I. La defensa Zenzerovich recusa a una jueza correccional con fundamento en que la acumulación de las funciones de instruir, ordenar la elevación a juicio y dictar pronunciamiento final, cohibe la garantía constitucional del juez imparcial. Asimismo, sostienen la inconstitucionalidad el 2° párr. del art. 88 de la ley 24.121 por la que se modificó el inc. 1° del art. 55 del Cód. Procesal Penal por violar la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22).
Los letrados defensores señalan que la jueza, por considerar que existían motivos suficientes para sospechar que su defendido había participado en la comisión de los delitos de lesiones y homicidio culposo, decidió tomarle declaración indagatoria; más adelante lo inhibió provisoriamente para conducir automotores y, finalmente, al decidir la elevación de la causa a juicio, rechazó la oposición de la defensa.
En el escrito de recusación, sostienen que el acusado se encuentra frente a un "iudex suspectus", esto no significa que "crea que VS sea efectivamente parcial, sino que puede llegar a serlo; es decir: que simplemente abriga ese temor, lo cual, según se sabe, es bastante para justificar el triunfo de una recusación". En apoyo de su tesis, citan jurisprudencia de organismos internacionales y tribunales extranjeros.
La jueza rechaza el planteo de recusación, por entender que se trata de un planteo de prejuzgamiento y la Cámara Nacional de Casación Penal coincide con la decisión de la jueza por considerar que "los recusantes invocan una situación de prejuzgamiento, la que en rigor no se presenta en autos, ya que las resoluciones en las que se basan --la imposición de una inhabilitación provisoria y la elevación a juicio rechazando la oposición de la defensa- no ha sido prematuramente dictada".
A fs. 42 la defensa interpone el recurso extraordinario. En primer lugar, los abogados defensores describen los antecedentes de la causa y resaltan las siguientes decisiones judiciales: la convocatoria hecha por la jueza a prestar declaración indagatoria, el auto de procesamiento de Zenzerovich (por sostener que su conducta se adecuaba a las figuras previstas por los arts. 84 y 94) y la imposición de una inhabilitación especial provisoria para conducir todo tipo de automotores. Además, relatan que el Ministerio Público requiere la elevación de la causa a juicio a lo que la defensa se opone solicitando el sobreseimiento y que este pedido es rechazado por la jueza que entendió que existía semiplena prueba que daba fundamento al auto de procesamiento con la suficiente entidad como para pasar la causa a juicio. Es entonces cuando fue planteada la recusación.
En lo que se refiere a la cuestión federal contenida en esta causa, los recurrentes señalan que el pedido de apartamiento de la jueza se basó en los pactos internacionales que consagran el principio de que quien instruye no debe juzgar como corolario de la garantía del imputado a ser juzgado por un juez imparcial. Esto, agregan, supone sostener la inconstitucionalidad del art. 88 de la ley 24.121 por violar los tratados que integran nuestro ordenamiento jurídico. Sostienen que la recusación se fundó en el temor de parcialidad y que su planteo no fue siquiera considerado por los jueces por lo que se resolvió en forma contraria al derecho federal invocado.
Señalan que a pesar "de la significación institucional de la cuestión involucrada, las decisiones de tribunales constitucionales etc., la sala eludió ostensiblemente su análisis para la solución del caso y se limitó a afirmar 'ex cathedra' que la jueza no había incurrido en prejuzgamiento", limitándose a abordar el planteo desde el ámbito exclusivo de la ley procesal sin conformarla con los principios constitucionales puestos en consideración.
En cuanto a los presupuestos sustanciales, la defensa sostiene que, en primer lugar se ha "subalternizado" al derecho federal. En segundo lugar, recalcan que la tesis de la defensa descansa en la imparcialidad del juez penal como base del debido procesal legal y recuerdan que las Reglas de Mallorca de Naciones Unidad indican que: "4...2) Los tribunales deben ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra función o en otra instancia en la misma causa".
Entienden que "si los legisladores no han sabido, hasta ahora, corregir el agravio a la Constitución Nacional que importa la forma en que actualmente administran justicia los magistrados de lo correccional, incumbe a los jueces de la Nación la solución institucional que el conflicto amerita, que no puede ser otra que la invalidación del texto legal impugnado".
Respecto del agravio a la defensa sostienen que el a quo no ha considerado ni siquiera mínimamente el planteo por ellos realizado y ha dictado una sentencia que lesiona el derecho de defensa que lo descalifica como acto jurisdiccional. Al fundar su decisión en la inexistencia de un prejuzgamiento subjetivo, obvió la consideración del prejuzgamiento objetivo que fue el verdaderamente planteado.
Ofrecen como solución alternativa la inscripción en la tesis que sostiene que además de las causales textuales de recusación, hay causales no escritas por lo que no habría que cuestionar la validez constitucional del art. 88, ley 24.121.
Por otra parte, señalan que no puede ser óbice para la admisión del recurso lo establecido en el art. 61 del Cód. Procesal Penal en cuanto dispone que lo resuelto en el incidente de recusación lo será "sin recurso alguno", ya que la irrecurribilidad no podría tener el alcance de impedir la interposición de todos los recursos que la ley prevé.
Finalmente, en lo que hace al requisito que exige una decisión final, sostienen que la Cámara Nacional de Casación Penal es el superior tribunal de la causa y porque según lo dispone el art. 61 del Cód. Procesal Penal, no hay recursos contra ella. El agravio, agregan, no admite reparación, ulterior pues precisamente supone que el proceso no progrese ante la misma jueza sospechosa de parcialidad.
El fiscal de la Cámara de Casación Penal entiende que debe declararse la inadmisibilidad de la presentación porque la jurisprudencia de la Corte "excluye la posibilidad de impugnar por vía de recurso extraordinario, aquellas providencias concernientes a asuntos de procedimiento, o cuestiones de índole procesal, entre las que se cuentan el rechazo de la recusación".
La Cámara, sin embargo, concede el recurso extraordinario por considerar que la índole de los planteos autoriza la hipótesis de la existencia de una cuestión federal con entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria.
II. A criterio de los letrados que plantean la recusación, quienes juzguen en el debate oral deben ser personas distintas de las que han intervenido en la instrucción preliminar.
Adelanto que, examinados los motivos que la defensa alega para fundar la recusación, desde la perspectiva del art. 8 de la Constitución Nacional en cuanto consagra la garantía del debido proceso, del art. 33 del mismo cuerpo normativo en cuanto incluye a la imparcialidad como una de las garantías no enumeradas, y de los pactos y convenciones incorporados a nuestra Constitución que expresamente consagran el derecho del imputado a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial, considero que la impugnación efectuada debe ser acogida.
Si bien es cierto que V.E. ha sostenido que las impugnaciones vinculadas con el carácter objetivo de las causales de recusación invocadas, ... remiten al examen de temas de hecho y de derecho procesal ajenos en principio y por su naturaleza a la vía del art. 14 de la ley 48 cuando han sido resueltos con suficientes fundamentos que excluyen la tacha de arbitrariedad (Fallos 308:1347), y que las decisiones que versan sobre recusaciones no son susceptibles de recurso extraordinario por no tratarse de sentencias definitivas y versar en principios, sobre cuestiones de hecho y de derecho procesal (Fallos 310:937 --La Ley, 1987-D, 494--); también ha declarado que es procedente el recurso cuando en estas cuestiones está en juego la cláusula del art. 18 de la Constitución Nacional y el instituto de la recusación, cuya vinculación ha reconocido. En Fallos 257:132, considerando 3°, se afirma que "no es dudoso que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los elementos de la defensa en juicio" (198:78 --La Ley, 33-613--, 313:584 --disidencia del doctor Fayt) y que las decisiones sobre recusación son equiparables a sentencia definitiva, por cuanto el derecho en cuestión debe ser amparado en la oportunidad procesal en que se lo invoca, pues de lo contrario la posterior revisión de lo decidido dejaría de ser eficaz (313:584 - disidencia del doctor Fayt).
Más allá de ello, la vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del hombre, obligan a dejar de lado los precedentes que denegaban la apertura del recurso extraordinario cuando se planteaba una recusación. Así, Francisco D'Albora sostiene que "A partir del actual texto constitucional, cada vez que se discuta la extensión de la imparcialidad --incluida en los acuerdos antes enumerados- quedará acotado el pertinente caso federal y despejada la vía para acudir ante el mas Alto Tribunal de la Nación, a través del recurso previsto en el art. 14 de la ley 48. Más aún, si la resolución pugnase con el reclamo tendiente a preservar la imparcialidad del juez, también resultaría habilitado el carril del reclamo internacional ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos..., una vez agotada la jurisdicción interna con el fallo de la Corte Suprema..." (sobre el art. 61 del Cód. Procesal Penal, nota a fallo 95.286, CNCasación Penal, sala I, marzo 6-997, "Padilla Echeverry, José G. y otros" --La Ley, 1997-B, 689--).
Admitido el carácter federal de la cuestión en examen, es esta una buena oportunidad para ratificar la necesidad de atribuir la etapa preparatoria del juicio y el debate a órganos distintos; esta necesidad se debe a que la actividad desarrollada durante la instrucción puede comportar una labor esencialmente inquisitiva y, si se quiere evitar que el acusado sea juzgado por un órgano falto de imparcialidad, se hace necesario que aquella función sea asignada a un órgano, que, por principio debe tener prohibido expresamente participar durante el juicio. En esta etapa deberá conocer otro órgano jurisdiccional que no haya efectuado actividad inquisitiva alguna contra el imputado.
Por ello, el juez que haya ejercido funciones decisorias durante la instrucción preliminar no puede ser juez en el debate, si decidimos ser respetuosos con la prescripto por la Constitución Nacional y los pactos internacionales. En el caso es obvio que el imputado puede temer sobre la imparcialidad de la jueza recusada ya que no sólo dictó auto de procesamiento sino que, además, impuso una inhabilitación provisoria para, finalmente, elevar la causa a juicio y, al hacerlo, tomó una clara posición en contra de los argumentos por los cuales la defensa solicitó, en su oportunidad, el sobreseimiento.
Sin embargo, a pesar de la jerarquía del principio, de lo razonable de estas afirmaciones y de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional (desde nuestros inicios como Nación) como internacional, el Cód. Procesal Penal establece, para los delitos correccionales, que el juez correccional instruirá y juzgará. En la organización judicial, se ha autorizado a estos jueces para que dirijan la investigación, busquen las pruebas, interroguen a los testigos y a los acusados, dicen el procesamiento, ordenen medidas cautelares; el juez correccional es, también, quien decide que corresponde la clausura la instrucción y la elevación de la causa a juicio oral para, finalmente, ser quien juzga en única instancia en tribunal unipersonal.
En este procedimiento, el juez practica algunos actos de investigación, ordena la práctica de otros a la policía judicial, toma conocimiento del resultado de unos y otros actos de investigación, adopta medidas cautelares personales y patrimoniales, para luego valorar la prueba que el mismo recogió, la probabilidad de que el imputado sea responsable del delito que se le atribuye y sobre la base de ese conocimiento, finalmente resolver si archiva las actuaciones por no considerar los hechos delictivos o si eleva la causa a juicio, dado que ha encontrado indicios de que aquellos hechos pueden constituir delito. Carnelutti al referirse a esta separación de funciones entre el juez de instrucción y el juez colegiado afirma que el esfuerzo del examen de los testigos altera de alguna forma la posición de imparcialidad necesaria al juicio y concluye: "es muy difícil que el investigador no se sienta inducido a sobrevolar el resultado de la obra suya" (Francesco Carnelutti, "Derecho Procesal Civil y Penal", t. 1, parágrafo 124, p. 230 y sigtes., Ed. EJEA). En definitiva es el mismo juez que juzga sobre su propia investigación.
Este no es el procedimiento que exige la Constitución. Para que el procedimiento penal esté de acuerdo con ella, necesariamente el juez que decide en el juicio público debe ser distinto del que investigó; de otro modo, se rompe la apariencia de neutralidad que debe caracterizar a un juez sentenciador, vulnerándose, de este modo, las garantías consagradas por la Constitución. Carnelutti en su Derecho Procesal Civil y Penal dice "... la idoneidad del juez depende, más que de sus cualidades, de una posición suya frente a las partes. Tal posición, que recibe el nombre de imparcialidad, se resuelve en una equidistancia de las partes... el problema (es) el liberar al juez de cualquier prejuicio, que de un modo u otro pueda turbar, aún en mínima medida, aquella imparcialidad, que pueda ser parangonada al perfecto equilibrio de una balanza" (Francesco Carnelutti, op. cit., 1971, parágrafo 46. Imparcialidad del juez, p. 84 y sigtes.).
El argumento central en contra de la tesis que sostenemos nunca se basa en el desconocimiento de la garantía sino que, por el contrario, todos los jueces reconocen su jerarquía. En general, el argumento es de carácter económico y práctico: se alega la falta de recursos, la escasez de medios, se habla de la levedad de los delitos y, finalmente, del caos que produciría un cambio en la organización judicial.
Sin embargo, la solución a estas cuestiones no tiene porqué ser una problema insuperable si, por ejemplo, el juez a cargo de la instrucción no celebra el debate y es reemplazado en cada caso por otra juez de la misma competencia. No parece haber obstáculo alguno para que el juez que tramitó la instrucción entregue la celebración del debate a otro juez; a menos en los casos en los que el acusado manifieste su temor de parcialidad.
Algo similar ocurrió en España, cuando se declaró la incompatibilidad de la función instrutoria con la del juicio, hasta que las cortes pudieron establecer tribunales de juicio donde no había. En este dictamen sostendremos que no hace falta una transformación de la organización judicial para ponernos a tono con la Constitución y los pactos internacionales. La solución no ocasiona "desorganización" judicial; como en toda recusación, de lo que se trata es que intervenga otro juez en reemplazo del juez que ha sido recusado.
III. En primer lugar, es necesario aclarar una cuestión que es reiteradamente confundida por nuestros tribunales. La exigencia de un juez imparcial y, por ende, la facultad de apartar a jueces sospechados de parcialidad, no debe ser confundida con una agresión a la honorabilidad u honestidad de los jueces. Para que los jueces sean personas honestas y honorables, las normas establecen cuáles son los requisitos para su nombramiento, y, para el caso que un juez no lo sea se prevén sistemas de remoción. Estos son los mecanismos que tiene el derecho para garantizar ciertas condiciones de las personas que ocupan el cargo de juez, sin hacer referencia a ningún caso concreto.
Sin embargo, un juez honorable no garantiza imparcialidad frente a todos los casos en los que le toca intervenir y esto no es motivo alguno de reproche al juez. Para comprender qué significa la garantía de imparcialidad debe partirse de que el temor de imparcialidad es un vicio objetivo del procedimiento y no una mala cualidad subjetiva o personal del juez. En estos términos lo refirió Barberis al comentar el antiguo Código de Proced. Penal: "No hay juez sobre la tierra que pueda sentirse rozado en su persona o menoscabado en su decoro y en el ejercicio de su augusta investidura por una recusación ..." (Barberis, Luis A., "Código de Procedimientos en materia Penal", t. 1, "De las Recusaciones Capítulo 1 art. 74", ps. 96/97, Depalma, 1956).
La garantía de imparcialidad es el fundamento de los principios de juez natural e independencia judicial que son instrumentales respecto de aquella. Se trata de la exigencia de neutralidad que significa, en primer lugar, independencia de los jueces de todo poder naturales que pueda influir en la consideración del caso; en segundo lugar, imparcialidad frente al caso, determinada por la relación del juzgador con el caso que le toca decidir, caracterizada como motivos de temor o sospecha de parcialidad del juez para excluir al juez de juzgar un caso concreto cuando está afectada su posición imparcial. Y, por último, significa también, evitar la manipulación del juez al que le toca intervenir en una causa (juez natural).
"La nota de imparcialidad o de neutralidad, que caracteriza al concepto 'juez', no es un elemento inmanente a cualquier organización judicial, sino un predicado que necesita ser construido para lo cual operan tanto las reglas referidas a ese organización como las reglas de procedimiento... No se trata aquí de reglas 'de los jueces' (privilegios), comprendidos en ese corporación una serie de personas con determinados atributos, sino, por el contrario, de reglas de garantía 'del justiciable'. En tanto garantías del justiciable, esas reglas gozan de todos las características que hemos adosado a la categoría: otra vez resulta imprescindible alertar contra su utilización y aplicación en contra del imputado" (Julio Maier, "Derecho Procesal Penal", t. I, p. 742 y sigtes., Fundamentos, Ed. Del Puerto, 2ª edición, 1996).
"Las formas de los juicios pueden dentro de ciertos límites, variar con el mudar de las costumbres y de los tiempos... Pero esto no puede decirse de todas las formas, porque el juicio penal no es un mero instrumento de la política, la cual fluctúa según las corrientes. Es un instrumento indispensable para que la decisión sobre la acusación no se aparte de los límites de la justicia. Por consiguiente, como que es útil para un fin absoluto no puede dejar de estar subordinada a preceptos absolutos. Preceptos que no es dado conculcar ni al príncipe ni al magistrado sin ofender a la justicia: si de ellos se aparta el legislador, cae en tiranía, si se aparta el magistrado, cae en abuso de autoridad (Francesco Carrara, "Programa del Curso de Derecho Criminal, Pte. General", vol. II, parágrafo 823, p. 197, Edic. Depalma, 1944).
Por esto se insiste que el juez no es imparcial por el sólo hecho de ser independiente de los otros poderes del estado o del mismo poder que él integra. Para hablar de imparcialidad es preciso vincular la relación del juez con el caso concreto que le toca juzgar y el modo de asegurar la imparcialidad del juez frente al caso es a través del apartamiento de aquel respecto del cual existe temor de parcialidad. Se los llama motivos de apartamiento y describen las relaciones abstractas que la ley procesal describe como fundamentes de la sospecha de parcialidad. Algunos de estos motivos, como el parentesco por ejemplo, operan de pleno derecho, independientemente del interés de los que intervienen en el proceso. Hay, además, otros motivos que pueden tener aquellos que están interesados en el resultado del procedimiento quienes son, justamente, quienes pueden sufrir el temor de parcialidad que puedan dar lugar al apartamiento de los jueces. Por otra parte, no pueden preverse en la ley todos los motivos por los cuales un juez puede ser sospechoso de parcialidad. De hecho, nuestra legislación deja fuera muchos de los motivos "objetivos" que, sin dudar, debe permitir que se promueva el apartamiento del juez.
En general, cuando se establecen las causales de recusación, lo que se trata de hacer es facilitar en casos específicos el planteamiento del problema, su prueba, etc. Por ello se establecen motivos que operan de pleno derecho y a través de normas de orden público, dada la importancia del motivo que funda la causal: así ser el hijo, el deudor, etcétera.
Los tribunales han entendido que la enumeración de las causales de inhibición y recusación son taxativas y de interpretación restrictiva. Por el contrario, nosotros entendemos que la enumeración hecha en la ley no reviste esas características sino que debe permitirse a los interesados demostrar la existencia de un temor razonable por la posible parcialidad de un juez, apoyado en razones analógicas que fundan seriamente su pretensión. Así, por ejemplo, en el art. 55, incs. 2° y 3° del Cód. Procesal Penal no está incluida la relación conyugal como causal que facultaría a solicitar la recusación. Si bien podríamos hacer una interpretación extensiva para incluirla (amistad íntima del inc. 11), podríamos preguntarnos que ocurriría con la amante transitoria que no es amiga íntima del juez, quien fue novia anterior del juez, el adoptante y el adoptado por una adopción declarada nula, la pareja homosexual etcétera.
Como ejemplo de la errónea comprensión de estas cuestiones podemos citar al Cód. Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe, que incluye la posibilidad de que los jueces se excusen, además de las razones clásicas, por encontrarse en una "situación de grave violencia moral que proceda de un motivo objetivamente grave" (art. 51). Sin embargo, esta causal no puede ser alegada por los interesados para solicitar el apartamiento del juez. Esta decisión legislativa muestra claramente como la garantía de imparcialidad es interpretada no como una garantía del justiciable sino como una garantía del juez. Por el contrario, una interpretación adecuada del principio consiste en sostener que para la excusación la recusabilidad tiene que estar vinculada a motivos previstos por la ley, para el imputado debe ser "tan libre como sea posible" (Luigi Ferrajoli, "Derecho y razón", Teoría del garantismo penal", p. 581, Ed. Trotta, España, 1997).
Por esto, en el derecho comparado se regula como causa genérica fundante del apartamiento de un juez, el "temor de parcialidad", exigiendo al "temeroso" que denuncie la situación y la demuestre. Al contrario de lo que ocurre con las causales que operan de pleno derecho, éstas otorgan el derecho a quien quiera evitar la actuación de un juez, para que demuestre su temor. En la Ordenanza Procesal Alemana, por ejemplo, se dispone que "un juez puede ser recusado tanto en los casos en que está excluido de pleno derecho de la función jurisdiccional, como también en razón del temor de parcialidad. La recusación en razón del temor de parcialidad se admite cuando existe un motivo idóneo que justifique la desconfianza hacia la imparcialidad de un juez". De esta manera, el derecho alemán "ofrece a los que intervienen en el proceso la posibilidad de recusar al juez por parcialidad ('iudex suspectus')... La recusación puede llevarse a cabo tanto respecto del juez excluido de pleno derecho, así como también "en razón del temor de parcialidad". No se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas; para insinuar esta conclusión. Según la opinión dominante, debe tener lugar una apreciación objetiva acerca de la situación concreta del afectado" (Jürgen Bauman, "Derecho Procesal Penal, Conceptos fundamentales y principios procesales", ps. 157 y 22, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989). Más adelante refuerza su opinión señalando que "precisamente la posición central del juez penal en el derecho procesal penal exige, por otro lado, las más agudas garantías de neutralidad para este sujeto procesal" (p. 160).
El caso especial de temor de parcialidad es el que se ha presentado en esta causa y se refiere al hecho de que el juez del juicio ha intervenido en un período anterior del procedimiento, ha sido, justamente, su instructor.
"La aceptación de los jueces por parte de los reos ha sido, un rasgo característico del proceso acusatorio: en Roma, donde los jueces eran sorteados y después libremente recusados por las partes hasta reunir el número prescrito, ...; en el antiguo proceso acusatorio inglés, donde igualmente se permitía al reo la recusación perentoria, es decir, inmotivada, de veinte de los jurados sorteados; en la breve experiencia acusatoria que tuvo lugar durante la Revolución francesa, cuando se concedió a las partes el derecho de recusar a uno de los jueces sin motivo, y a todos los demás sobre la base de motivos argumentados. Y fue reivindicada, frente a la introducción de la recusación motivada en el proceso inquisitivo y después en el mixto, tanto por Montesquieu como por la mayor parte de los criminalistas de la Escuela Clásica italiana...".
"En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y, aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter 'cognoscitivo' o, como dice Beccaria, 'informativo' y no degenerar en 'proceso ofensivo', donde el juez se hace enemigo del reo" (Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 582).
Por otra parte, la división del poder ha sido uno de los paradigmas de la revolución liberal del siglo XIX. El procedimiento penal no fue ajeno a estos principios y, también para dividir el poder, se pretendió asignar las distintas etapas del proceso penal a distintos órganos que debían controlarse mutuamente. De esta manera, a uno de ellos se le encargó la investigación y, al otro, el juicio. Del mismo modo que el Poder Ejecutivo tiene prohibido ejercer funciones judiciales, la función de investigar para decidir si una persona va a ser llevada a juicio y la función de juzgarla no pueden estar a cargo de la misma persona. El cumplimiento de aquel paradigma exige que, en la estructura judicial, quien instruyó el proceso penal, total o parcialmente, no pueda dirigir el juicio y dictar la sentencia.
Sin embargo, en el derecho positivo argentino, en el ámbito federal, ese paradigma parece romperse con la organización de la justicia correccional: el Código de Procedimientos en el art. 27 establece que el juez correccional investigará y juzgará en única instancia y, en el art. 405 dispone que en el juicio el juez correccional tendrá las atribuciones propias del presidente y del tribunal.
Estas normas constituyen uno de los resabios más fuertes del proceso inquisitivo que tiene por característica el colocar a cargo de un único órgano la facultad de requerir la administración de justicia y de prestar el servicio de administrar justicia. El derecho penal liberal, por el contrario, distinguió las funciones de requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realización eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas a dos órganos estatales distintos: ministerio público y tribunal. La legislación argentina, lamentablemente no ha podido, todavía, cumplir acabadamente con estos principios. La máxima fundamental del principio acusatorio que se expresa a través del "ne procedad iudex ex officio" y "nemo iudex sine actore", tiene sólo un significado formal para hacer posible la defensa del imputado y para asegurar la imparcialidad del tribunal.
