Zinser Carlos Martín y otro c/ ENTEL s/ Dif. de Salarios.
Sumarios:
1.- Asiste razón a los recurrentes en el sentido que la pretensión está asentada en la violación por parte de la empleadora de lo dispuesto en el art. 155 LCT en cuanto a la inclusión de las retribuciones variables a los efectos del pago de las vacaciones, aspecto éste que, ni en el CCT 165/75 “E” ni en el CCT 103/73 en su régimen de licencias (al que remite el anterior en su art. 40) contemplan en modo alguno; de ello se deriva, obviamente, que la exclusión de las retribuciones variables en el procedimiento utilizado por la accionada para abonar estos emolumentos fue dispuesta por su propio arbitrio y no al amparo de ningún dispositivo, convencional. Es por ello que, en mi opinión, resulta inaplicable el principio del englobamiento por institución.
2.- Cabe señalar, que si las disposiciones convencionales establecieran que para el pago de las licencias que debe prescindirse de los rubros variables y, no obstante ello, arrojaran globalmente mayor beneficio para los trabajadores que el régimen legal, debería optarse por aquéllas. Pero el caso es que, como ya lo señalara, no existe ninguna norma convencional que autorice el “modus operandi” de la empresa con relación a estos aspectos por lo que no puede ésta ampararse en una convención que es más favorable a los dependientes para introducir -en ternas no contemplados- una metodología propia, contraria al texto expreso de los arts. 155 LCT.
Buenos Aires, 28 de Septiembre del 2001.
El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:
1- Vienen estos autos a la Alzada con motivo del recurso que contra la sentencia de fs. 175/181 interponen los demandantes a fs. 182/184 con réplica de su contraria a fs. 190/191. Asimismo a fs. 185 la perito contadora recurre por bajos los emolumentos que le fueron asignados.
II.- Los actores reclamaron diferencias en el pagó de las vacaciones sosteniendo que la empresa las calculaba sólo sobre los rubros fijos, excluyendo las remuneraciones variables como lo establece la LCT. Peticionaron que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 155 LCT, se condenara a la accionada al pago de las diferencias entre lo percibido por cada uno de los actores por cada período vacacional y lo que debería haber pagado la empleadora tornando en cuenta el promedio de las horas extraordinarias que cada demandante laboró por el período de SEIS meses anteriores al lapso vacacional, computándose para calcular esa diferencia el divisor 140 y la totalidad de los rubros percibidos por cada actor en forma mensual, habitual y permanente.
La señora juez “ a quo” entendió aplicable al caso de autos la teoría del conglobamiento de las instituciones y, como consecuencia de ello, rechazó en todas sus partes el reclamo de los actores, señalando que el régimen convencional resultaba más favorable que el legal por lo que era aquél el que debía aplicarse ‘in totum”.
III.- A mi criterio, les asiste en parte razón a los apelantes, según lo expusiera al intervenir en autos “Pozo, Ernesto y otros el ENTEL Empresa Nacional de Telecomunicaciones si diferencia de salarios” SD 1.350 del 16-4-97 y “Vergel, Adelaida SD 1.725 del 30-5-97.
Es que la pretensión está asentada en la violación por parte de la empleadora de lo dispuesto en el art. 155 LCT en cuanto a la inclusión de las retribuciones variables a los efectos del pago de las vacaciones, aspecto éste que, ni en el CCT 165/75 “E” ni en el CCT 103/73 en su régimen de licencias (al que remite el anterior en su art. 40) contemplan en modo alguno; de ello se deriva, obviamente, que la exclusión de las retribuciones variables en el procedimiento utilizado por la accionada para abonar estos emolumentos fue dispuesta por su propio arbitrio y no al amparo de ningún dispositivo, convencional. Es por ello que, en mi opinión, resulta inaplicable con relación a estos temas, lo dispuesto en los arts. 9 LCT y 7 ley 14.250 t.o. dec. 108/88 y el principio del englobamiento por institución.
Lo entiendo así por cuanto el propio art. 9 LCT alude, con absoluta claridad, a “...duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales...” lo cual no puede tener otra significación que la de que es dable acudir a la metodología contenida en dicho dispositivo sólo cuando la comparación deba efectuarse entre ley y convenio, pero en modo alguno se refiere a voluntad unilateral del empleador (o acuerdo individual de partes) y la ley de orden público.
Cabe señalar, a fin de ser más claro aún, que si las disposiciones convencionales establecieran que para el pago de las licencias que debe prescindirse de los rubros variables y, no obstante ello, arrojaran globalmente mayor beneficio para los trabajadores que el régimen legal, debería optarse por aquéllas. Pero el caso es que, como ya lo señalara, no existe ninguna norma convencional que autorice el “modus operandi” de la empresa con relación a estos aspectos por lo que no puede ésta ampararse en una convención que es más favorable a los dependientes para introducir -en ternas no contemplados- una metodología propia, contraria al texto expreso de los arts. 155 LCT. Es que no veo por qué, ante el silencio de los convenios colectivos sobre el punto, el empleador pueda prescindir de lo expresamente normado en una ley de orden público, invocando que la institución “vacaciones” regulada en los mismos es más favorable a sus dependientes.
Señíala Goldín (“Concurrencia, articulación y sucesión,..” en D.T. 1986- B-p.954 num. 3.3.2.) que las partes del contrato individual no están dotadas de la aptitud de modelar instituciones o cláusulas más favorables al trabajador, a partir de la modificación “in pejus”, aún compensada, de algunas de las condiciones específicas legalmente establecidas, tal como se desprende con toda nitidez del art. 7 LCT en cuanto a que “las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador...”; destaca, asimismo, que no existe precepto legal alguno que establezca una salvedad análoga a la que se formula -con relación a quienes suscriben las convenciones colectivas- en el art. 6 (en la actualidad el 7) de la ley 14.250, similar, agrego por mi cuenta, a la contemplada en el art. 9 LCT.
En suma, pienso que la aplicación “in totuni” de las disposiciones de los CCT 165/7 1 y 103/73 en lo relativo a vacaciones no implica que -en lo no contemplado deba validarse la decisión patronal por sobre lo dispuesto en la ley, de allí que, coincidiendo además con lo resuelto por la Sala IV del Tribunal en un caso que guarda sustancial analogía con el presente (SD 65.912 deI 3 1-7-91 in re “Giordalisi de Giménez y otros el ENTEL s/ dif. de salarios”), propicio revocar lo decidido con relación a este tema.
En cuanto al divisor que corresponde aplicar para el cálculo de las horas extras, coincidiendo con el criterio impuesto en el Tribunal de admitir el divisor 154 en aquel1os supuestos en que -como en el caso de autos- los dependientes trabajan siete horas diarias de lunes a viernes (conf. C.N.Trab. Sala 1 SD 60.574 del 13-11-91 autos “Suarez, Manuel de Reyes el ENTEL”; id. Sala IV SD 67.222 del 3 1-3-92 autos “González, Oscar el ENTEL”; id. Sala VIII SD 17.308 del 29-4-92 autos “Monzón, Isabel el ENTEL”, SD 189 del 28-8-96 y SD 252 del 30/8/96 de esta Sala X , entre otros) y toda vez que en el escrito de inicio se reconoció que el mismo fue el aplicado pautas brindadas en el punto IV del voto del Dr. Scotti; 2) Dejar sin cíecto lo decidido en materia de costas y honorarios, imponiendo aquellas en ambas instancias a cargo de la accionada, difiriéndose las regulaciones de honorarios hasta tanto se determine con precisión el monto del litigio.
El Dr. JULIO C. SIMON dijo:
Por compartir los fundamentos del voto precedente, adhiero al mismo.
El Dr. GREGORIO CORACH no vota (art. 125 LO).
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda condenando a la accionada a abonar dentro del quinto día a cada uno de los accionantes previo descuentos de ley la suma que se determine en primera instancia conforme las pautas brindadas en el punto IV del voto del Dr. Scotti; 2) Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios, imponiendo aquellas en ambas instancias a cargo de la accionada, difiriéndose las regulaciones de honorarios hasta tanto se determine con precisión el monto del litigio; 3) Cópiese, regístrese, notifiquese y oportunamente devuélvase.
